deberán cumplir con las condiciones y requisitos establecidos en la LFT. La persona física o moral que contrate la prestación de servicios o la ejecución de obras con otra persona física o moral que incumpla las obligaciones en materia de seguridad social, será responsable solidaria en relación con los trabajadores utilizados para ejecutar dichas contrataciones. Al efecto existe una incertidumbremanifiesta en dicha disposición debido a que en ningúnmomento se establece la forma en que deba llegarse a cuantificar la responsabilidad tornándose en una regla con falta de claridad que puede dejar en un estado de indefensión al supuesto responsable solidario, al amparo de la presunción de legalidad de los actos y resoluciones de las autoridades a que hace referencia el artículo 682 del CFF, que refiere que “los actos y resoluciones de las autoridades fiscales se presumirán legales. Sin embargo, las autoridades deberán probar los hechos que motiven los actos o resoluciones cuando el afectado los niegue lisa y llanamente, a menos que, la negativa implique la afirmación de otro hecho". Por ello, el contribuyente tiene la oportunidad de demostrar lo contrario si cuenta con los elementos que así lo prueben, generando la oportunidad de desvirtuar lo afirmado por la autoridad, siempre y cuando sea de manera oportuna. En un caso especial puede existir, en primer término, la posibilidad de desvirtuar las aseveraciones que haga la autoridad demostrando que el contratista ha cumplido con sus obligaciones respecto de los trabajadores que participaron en la ejecución de los trabajos, cosa que puede demostrarse con los documentos que otras disposiciones obligan a obtener del contratista; por ejemplo, los pagos de las cuotas al IMSS, aunque existe la posibilidad de que la autoridad llegue a considerar que aquel no cumplió de manera correcta, por lo que ello implicaría una negativa lisa y llana de que se hayan dado las circunstancias y hechos que asegure la autoridad caso en el que esta deberá probar los hechos que motivaron su resolución de manera fehaciente y en caso contrario en el momento dado deberá obtenerse una nulidad de la resolución que contenga la responsabilidad solidaria. Más aún, en este caso específico, al tratarse de aportaciones de seguridad social, tiene el carácter de naturaleza fiscal, por lo cual debe recordarse el procedimiento correcto para llegar al extremo de fincar la responsabilidad solidaria a un tercero. Como se ha dicho, debe identificarse primero el incumplimiento del patrón mediante el ejercicio de facultades comprobación que como organismo fiscal autónomo tiene el IMSS, luego fincar un crédito fiscal al patrón, exigirlo mediante el procedimiento administrativo de ejecución y finalmente, en el caso que de tratarse de personas morales no tengan bienes suficientes para cubrir el adeudo queda la posibilidad de agotar la responsabilidad solidaria de los administradores, socios o accionistas de conformidad con el artículo 26, fracciones III y X del CFF. Existe el riesgo de la violación al artículo 9 de la LSS3 en cuanto a la aplicación estricta de la norma, ya que con ello se establece una carga al particular, en este caso al supuesto responsable solidario. En específico, este artículo dispone que establecen cargas las normas que se refieren al sujeto, objeto, base de cotización y tasa. En otro de los alcances de la responsabilidad solidaria el artículo 38 de la LSS define el momento en que el patrón asume el carácter de retenedor, donde la cuota que corresponde cubrir al trabajador deberá retenerse al efectuar el pago de los salarios correspondientes, con la relevancia de que en el caso de que no se realice tal retención en tiempo oportuno, solo podrá descontar al trabajador cuatro cotizaciones acumuladas, quedando las restantes a su cargo, donde en el supuesto de no haberlo hecho y quedarse con la obligación de pagarlas adquiere ese carácter, ya que la autoridad puede exigir su pago. Código Fiscal de la Federación La reforma en materia de subcontratación de servicios especializados y ejecución de obras especializadas trajo, además, una modificación especial al CFF en materia de responsabilidad solidaria, ya que se estableció en la fracción XVI del artículo 26 un alcance especial para el caso de que se reciban servicios calificados como subcontratación de personal, en el entendido de que la LFT dispone lo que se entiende como tal cuando una persona física o moral proporciona o pone a disposición trabajadores propios en beneficio de otra; en ello dejando una “responsabilidad solidaria” por las contribuciones que se hubieran causado a cargo de los trabajadores con los que se prestó el servicio, así, simplemente sin considerar que en su caso pudo existir cumplimiento en cuanto a las retenciones y entero del empleador directo. Artículo 26. Son responsables solidarios con los contribuyentes: […] XVI. Las personas morales o personas físicas, que reciban servicios o contraten obras a que se refiere el artículo 15-D del presente Código, por las contribuciones que se hubieran causado a cargo de los trabajadores con los que se preste el servicio. Nuevamente nos encontramos ante la incertidumbre en los alcances de la disposición para pretender establecer una responsabilidad solidaria incluso cuando se hubiera cumplido con la retención y entero del impuesto sobre la renta a cargo de los trabajadores, cuando en realidad debería establecerse que esa responsabilidad se tenga cuando el empleador no haya retenido y enterado las contribuciones, ya que no debe pasar desapercibido que en el caso de que alguien hay retenido y enterado, no habría incumplimiento y al exigir a un tercero la misma cantidad da lugar a un pago doble y entonces a un pago de lo indebido de una parte o de otra que trae como consecuencia el derecho a la devolución de conformidad con el artículo 22 del CFF. Así las cosas, se observa en el CFF la falta de claridad para determinar la cuantía de dichas contribuciones, ya que se establece simplemente que sea por las contribuciones que se hubieran causado a cargo de los trabajadores con los que se preste el servicio, sin tomar en cuenta que en un momento con esos trabajadores se puedan prestar servicios a varios prestatarios o contratantes de manera paralela, lo que puede traer el riesgo de la imprecisión en su cuantificación violentando en su caso el artículo 5 del CFF4 respecto de la aplicación estricta de las disposiciones fiscales, lo que al establecer una carga debe referir de manera clara y precisa la forma de su cuantificación. En este supuesto es claro que no puede caerse en la responsabilidad solidaria si ha sido posible darle efectos fiscales de deducción a acreditamiento a los pagos o contraprestaciones si se cuenta con el registro de empresas prestadoras de servicios especializados, además no coincida con el objeto social o actividad preponderante del beneficiario y se cumpla con los requisitos que establezca la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR) y en la Ley del Impuesto al Valor Agregado (LIVA). Responsabilidad de los administradores, gerentes, socios o accionistas No pasa por alto la responsabilidad que puede fincarse a los administradores, gerentes generales, socios o accionistas de una persona moral ante el hecho de que la persona moral no cuente con activos suficientes para cubrir el crédito fiscal determinado por una autoridad fiscal. En ello como se ha comentado antes, la autoridad en ejercicio de sus facultades de comprobación primero debe determinar las cuotas a cargo del patrón, luego deben pasar todas las etapas donde puedan desvirtuarse e incluso interponer los medios de defensa a su alcance para que finalmente puedan ser exigibles tales cantidades, cubriéndose primero con los bienes de la empresa. Así las cosas, cuando los bienes sean insuficientes puedan cobrarse a los responsables solidarios, siempre y cuando se encuentre en los supuestos que al efecto establece el artículo 26 del CFF, específicamente en las fracciones III y X. El artículo en mención refiere a los sujetos que la ley coloca como terceros obligados ante el incumplimiento de las obligaciones del principal; por lo tanto, en el momento de ubicarse en el supuesto que establece la norma surge el derecho del sujeto activo para hacer exigibles las cantidades. ¿Quiénes son responsables solidarios? Los retenedores y las personas a quienes las leyes impongan la obligación de recaudar contribuciones a cargo de los contribuyentes, hasta por el monto de dichas contribuciones: Los liquidadores y síndicos por las contribuciones que debieron pagar a cargo de la sociedad en liquidación o quiebra, así como de aquellas que se causaron durante su gestión. La persona o personas, cualquiera que sea el nombre con que se les designe, que tengan conferida la Dirección General, la Gerencia General o la Administración única de las personas morales. Los socios o accionistas que tengan o hayan tenido el control efectivo, respecto de las contribuciones que se hubieran causado en relación con las actividades realizadas por la sociedad cuando tenía tal calidad. Además, como se hamencionado, para que los socios se consideren responsables deberán tener o haber tenido el control efectivo, entendido ello cuando puedan llevar a cabo los siguientes actos: Imponer decisiones en las asambleas generales de accionistas, de socios u órganos equivalentes, o nombrar o destituir a la mayoría de los consejeros, administradores o sus equivalentes, de una persona moral. Mantener la titularidad de derechos que permitan ejercer el voto respecto de más del cincuenta por ciento del capital social de una persona moral. 32 DOSSIER DOSSIER 33
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