C.P.C. Guillermo Williams Bautista, MCIE, CRMA, CFE/Socio Director de Auditoría Forense del Noroeste, S.C./Vicepresidente de Legislación del IMCP Sonora y Vicepresidente Gubernamental del IMCP Zona Noroeste/gwilliamsb@live.com.mx
El fraude, el cáncer de las empresas, provoca miles de millones de dólares en pérdidas a las entidades económicas y los accionistas en todo el mundo; pero en el caso específico de México, ¿pueden ser deducidas las fugas económicas acaecidas por este concepto? ¿Cómo se determina el importe procedente de las pérdidas sufridas? ¿Cuál es el tiempo oportuno en que se pueden reportar? ¿Existe algún momento determinado en el que debamos recurrir a la figura institucional del síndico del contribuyente para gestionar alguna aclaración a las autoridades hacendarias? A lo largo de este artículo se intentará dar respuesta a algunos de estos cuestionamientos
Una de las razones más importantes para tener siempre de cerca a la figura institucional del síndico del contribuyente –que en estos tiempos es dignamente representada a escala nacional por el C.P.C. Héctor Amaya Estrella– es allegar las sugerencias respecto a problemáticas que en el ir y venir profesional se encuentran y que sin este tipo de respaldo es más difícil mediar, para hallar la solución o, cuando menos, esbozar una situación específica en la que se puedan hacer llegar razones fundamentadas para provocar un criterio o una opinión oficial a este planteamiento.
En el desarrollo profesional como auditores forenses (examinadores de fraude), a menudo se encuentran sendos ilícitos de este tipo que provocan daños evidentemente irreparables a las empresas, en esquemas tan diversos que son prácticamente innumerables, pues lo que hace el defraudador es primeramente ganarse la confianza y después aprovechar cualquier oportunidad para hacerse de recursos de manera ilegal, maquinando la forma para hacerlo sin que nadie se dé cuenta; pero si se ha detectado se podría realizar la deducción de la pérdida de la manera siguiente:
Para dar inicio, se plasma exactamente el criterio siguiente contenido en el Anexo 7 de la Resolución Miscelánea Fiscal para 2017, “Compilación de criterios normativos”, publicado en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 27 de diciembre de 2016:
18/ISR/N Deducción de pérdidas por caso fortuito o fuerza mayor.
A. Una pérdida de dinero en efectivo derivada de un robo o fraude podrá ser deducida en los términos del artículo 25, fracción V de la Ley del ISR, como caso de fuerza mayor siempre que se reúnan los siguientes requisitos:
I. Que las cantidades perdidas, cuya deducción se pretenda, se hubieren acumulado para los efectos del ISR, y
II. Que se acredite el cuerpo del delito. Para ello, el contribuyente deberá denunciar el delito y contar con copia certificada del auto de radicación, emitido por el juez competente. Dicha copia certificada deberá exhibirse a requerimiento de la autoridad fiscal.
Las cantidades que se recuperen por seguros, fianzas o responsabilidades a cargo de terceros se acumularán de conformidad con el artículo 18, fracción VI de la Ley del ISR.
El contribuyente volverá a acumular las cantidades deducidas conforme al presente criterio en el caso de que la autoridad competente emita conclusiones no acusatorias, confirmadas, en virtud de que las investigaciones efectuadas hubieran indicado que los elementos del tipo no estuvieren acreditados y el juez hubiere sobreseído el juicio correspondiente.
En los casos en los que no se acredite la pérdida de dinero en efectivo, robo o fraude, la cantidad manifestada por el contribuyente como pérdida deberá acumularse, previa actualización de conformidad con el artículo 17-A del CFF, desde el día en que se efectuó la deducción hasta la fecha en que se acumule.
B. En caso de que la pérdida de bienes a que se refiere el artículo 37 de la Ley del ISR derive de la comisión de un delito, el contribuyente para realizar la deducción correspondiente deberá cumplir con el requisito a que se refiere la fracción II del apartado A anterior.
Origen | Primer antecedente |
3.2.5. | Oficio 325-A-VII-B-23300 de 20 de diciembre de 1995. |
Lo anterior lleva a algunas precisiones importantes, las primeras referentes al mismo criterio porque, como se indica en este se trata de las pérdidas de efectivo mencionado (para el caso que nos ocupa) en los arts. 25, fracción V y 37 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR), es decir, una pérdida de dinero en efectivo derivada de un robo o fraude podrá ser deducida en los términos del art. 25, fracción V de la LISR (como créditos incobrables y las pérdidas por caso fortuito, fuerza mayor o por enajenación de bienes distintos al costo de lo vendido); ahora bien, por su parte, el art. 37 menciona que las pérdidas de bienes del contribuyente por caso fortuito o fuerza mayor, que no se reflejen en el inventario (bienes inmuebles, muebles, etc.), serán deducibles en el ejercicio en que ocurran. La pérdida será igual a la cantidad pendiente de deducir a la fecha en que se sufra. El monto que se recupere se acumulará en los términos del art. 18 de esta Ley.
Hasta este momento se tienen, en consecuencia, comprendidos como factibles de ser deducibles, el efectivo producto de la venta que no fue retornado a la empresa, las cuentas incobrables que resulten de ventas violentadas con el fenómeno del fraude, los recursos contemplados en cuentas por cobrar que resulten de acciones fraudulentas, los bienes distintos al costo de lo vendido –una mercancía que aún no se ha vendido no forma parte de este costo– y bienes distintos al inventario que han sido vulnerados, violentados, extraídos o, inclusive, desaparecidos de la esfera financiera de la empresa por medio del fraude.
Además, tanto el art. 148 en su fracción V como el art. 28, fracción VI de la LISR (que hablan de los conceptos no deducibles), dan lugar a otra deducción cuando mencionan: las indemnizaciones por daños y perjuicios y las penas convencionales podrán deducirse cuando la ley imponga la obligación de pagarlas por provenir de riesgos creados, responsabilidad objetiva, caso fortuito, fuerza mayor o por actos de terceros, salvo que los daños y los perjuicios o la causa que dio origen a la pena convencional se hayan originado por culpa imputable al contribuyente.
Pero, tanto el art. 28 como el art. 148 nos establecen parámetros importantes, dicen textualmente en sus fracciones XI, XIV y IX, respectivamente, que no serán deducibles las pérdidas por caso fortuito, fuerza mayor o por enajenación de bienes, cuando el valor de adquisición de los mismos no corresponda al del mercado en el momento en que el enajenante adquirió dichos bienes; y que no serán deducibles las pérdidas derivadas de la enajenación, así como por caso fortuito o fuerza mayor, de los activos cuya inversión no es deducible conforme a lo dispuesto por la propia LISR.
Para dar respuesta a las preguntas hechas en el proemio del artículo se puede concluir que sí es factible deducir las pérdidas por fraude en México y es el juez especializado en la materia el encargado de especificar los montos que podrían deducirse, teniendo en cuenta que aquellos conceptos que no son deducibles conservarán esta misma naturaleza, además, es fundamental que se declare la procedencia, en su caso, de la acción jurídica pertinente y, por ende, que el delito de fraude esté debidamente documentado y evidenciado, para lo cual es recomendable la participación de un examinador de fraude certificado y de abogados expertos en la materia.
En cuanto al tiempo oportuno para reportar el fraude, no obstante que el criterio normativo 18/ISR/N menciona que es a partir de que se cuente con copia certificada del acto de radicación, debe tenerse en cuenta la consideración de la asesoría jurídica o legal de un experto en la materia para interpretar o bien ubicar esa actuación procesal en el nuevo sistema de justicia penal acusatorio, pues el auto de radicación como tal ya no existe en este citado sistema penal. Por otra parte, en caso de que las acciones jurídicas no sean procedentes, se deberán reintegrar actualizadas las cantidades que no hayan sido sentenciadas por el juez.
Por último, es importante recurrir a la figura institucional del síndico del contribuyente para todas aquellas circunstancias que no se encuentran previstas en este criterio y que evidentemente necesitan ser abordadas para su mejor resolución.