C.P.C. Carlos R. Mathelín Leyva
Recientemente, en la sesión del 22 de mayo de 2013, el Pleno de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, resolvió una contradicción de tesis, por mayoría de nueve votos a favor y uno en contra, para definir el criterio aplicado en la exención de los alimentos, que utilizan indebidamente las empresas de outsourcing, constituidas como sociedades civiles universales, domiciliadas principalmente en el estado de Yucatán —que utilizan este concepto de alimentos, para pagar a sus asociados con este concepto, para evadir el pago del Impuesto Sobre la Renta (ISR), en una interpretación equivocada de parte de estos “abogados fiscalistas”, de la fracción XXII del artículo 109 de la Ley del ISR—; es decir, venden este tipo de servicio, a personas morales, para utilizar este concepto de esas sociedades civiles universales, para simular el pago de sus sueldos y/o honorarios a sus socios, sin la retención del ISR correspondientes.
El artículo 109 de la LISR dice:
Fracción XXII. Los percibidos en concepto de alimentos por los personas físicas que tengan el carácter de acreedores alimentarios en los términos de la legislación civil aplicable.
El Código Civil del Estado de Yucatán en su artículo 1832, señala:
En toda sociedad universal, de cualquiera especie que sea, se sacarán de los fondos comunes las expensas y gastos necesarios para los alimentos de los socios, conforme a lo dispuesto en el artículo 235 de este código.
En los artículos del 225 al 234, del Código Civil del Estado de Yucatán, se detalla quiénes son las personas obligadas a dar alimentos, tanto a los hijos, a los padres, a los ascendientes y descendientes, incluido el caso de adopción.
El artículo 233, Código Civil del Estado de Yucatán, señala:
Artículo 233. El obligado a dar alimentos cumple la obligación asignando una pensión suficiente al acreedor alimentista, o incorporándolo a su familia. Si el acreedor se opone a ser incorporado, compete al juez, según las circunstancias, fijar la manera de ministrar los alimentos.
El artículo 235 del Código Civil del Estado de Yucatán, marca textual:
Artículo 235. Los alimentos han de ser proporcionados a la posibilidad del que debe darlos y a la necesidad del que debe recibirlos. Una vez fijado el monto de la pensión alimenticia en las diligencias, juicio de divorcio o bases del convenio para el divorcio voluntario, respectivos y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 857 del código de procedimientos civiles del Estado, la pensión será aumentada cada vez que se incremente el salario mínimo general en la zona económica en que está ubicado el domicilio del deudor alimentario, en el mismo porcentaje en que hubiere sido incrementado el salario mínimo general, salvo que el deudor demuestre que sus ingresos no aumentaron en igual proporción. En este caso, el incremento de la pensión se ajustará al que realmente hubiese obtenido el deudor. Estas prevenciones deberán expresarse siempre en la sentencia o convenio correspondiente.
Como se señala en el artículo 235 Código Civil del Estado de Yucatán, para tener el carácter de acreedor alimentario, deben tener por resolución judicial, donde se declare como acreedor alimentario, como lo señala el artículo 233 y el 233 del citado Código Civil de ese Estado.
Con esta resolución del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, se señala claramente que el concepto de alimentos otorgados a los socios industriales de las sociedades civiles universales, no están exentos del ISR, debido a que no tienen el carácter de acreedor alimentario, ni existe una relación de parentesco o consanguinidad, según se señala en la Jurisprudencia Núm. VII-J-SS-75.
Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR) señala:
ALIMENTOS. CASO EN EL QUE NO ESTÁN EXENTOS PARA EFECTOS DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA. El artículo 109, fracción XXII, de la Ley del Impuesto sobre la Renta, vigente hasta el 4 de junio de 2009, establece que no se pagará el impuesto correspondiente por la obtención de los ingresos percibidos en concepto de alimentos en términos de ley; por lo que aplicando en forma supletoria el derecho federal común de conformidad con el artículo 5° del Código Fiscal de la Federación, se tiene que los alimentos a que se refiere, son los regulados en el Código Civil Federal, es decir, aquellos que implican una obligación entre personas físicas que tienen una relación de parentesco por consanguinidad, matrimonio, divorcio en los casos que señale la ley, concubinato o adopción, para otorgarse comida, vestido, habitación y asistencia en caso de enfermedad, así como los gastos necesarios para la educación. Por tanto, los “alimentos” otorgados a los socios industriales en términos del artículo 49 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, no encuadran en la exención referida, pues son cantidades que se otorgan a los socios industriales que deben ser computadas en los balances anuales a cuenta de utilidades, repercutiendo así en el sistema financiero de la Sociedad en Nombre Colectivo, es decir, representan utilidades anticipadas para los socios.
Con esta jurisprudencia, las empresas de outsourcing que venden este tipo de servicios tendrán que hacerse responsables ante sus clientes, de las omisiones de las retenciones de ISR, de los pagos que efectuaron por concepto de alimentos sus socios “fantasmas”, de las sociedades civiles universales constituidas para ese fin, y que los estatutos de una sociedad civil no pueden estar por encima de las leyes federales autorizadas por el Congreso de la Unión, en este caso particular, de la Ley de ISR, por una equivocada interpretación que le dan a la fracción XXII del artículo 109 de la LISR y del Código Civil del Estado de Yucatán.
¡Pobres incautos que compraron estos servicios!, de estas empresas de outsourcing para evadir el ISR, las cuales deben estar más reguladas y vigiladas por las autoridades fiscales para evitar este tipo de simulaciones. ¿Lamentable no o usted qué piensa?